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要促使法(理)学创新发展与转型升级，必须紧紧抓住法理这个核心并多方发力、久久为功。

关于这个时期中国思想界的变化脉络的初步梳理，参见许纪霖、罗岗等：《启蒙的自我瓦解：1990年代以来中国思想文化界重大论争研究》，吉林出版集团有限责任公司2007年版，第1-42页。[17]波斯纳，见前注[11]，第337-459页。

那么,如何理解赵晓力的这种具有浪漫主义色彩的批判法律理论呢? 相信,今天的赵晓力并不满意这种诉诸生殖本能的尼采主义。正是这种恶毒的诅咒让村长瞬加怒从心头起、恶向胆边生,采取更恶毒的举动,踢向秋菊丈夫的下身,想让他也断子绝孙。因此,从苏力的秋菊的困惑开始,中国学界,尤其法学家围绕《秋菊打官司》展开的法学讨论实际上是中国法律社会学理论借助这个电影文本的分析、讨论和对话而不断发展的历史。苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版。而在这种政教秩序中,文学对于社会风尚的引导和人心向善的塑造作用远远高于法律,法律始终处于从属的地位。

法律不是人为制定的,而是像语言一样在历史文化传统中自然生成的,法律不是对意志和利益的体现,而是对民族精神的体现。而冯象对法治现实的批判几乎复活了马克思主义法理学。萧夏林为此专门编辑了抵抗投降书系,《忧愤的归途·张炜卷》，华艺出版社1995年版，《无援的思想·张承志卷》，华艺出版社1995年版。

无论在八十年代西方法律文化对中国法律文化的批判,还是九十年代市场经济的法律对计划经济的国家政策的批判,本身就包含着自然法的批判力量。法盲因此是建设法治的先决条件和必然产出,是社会法治化以后我们大多数人的名字。[38]除了本文后面将详细讨论的论文，还可以参见陈柏峰：秋菊的‘气与村长的‘面子:《秋菊打官司》再解读,《山东大学学报》(哲学社会科学版)2010年第3期，第46-53页。由此,这种法律多元主义的二元对立也很容易被理解为普适主义与本土地方的对立。

在秋菊与村长分享的这个意义世界中,秋菊丈夫的这句话实际上包含着宗教意义上的恶毒诅咒,甚至比基督教中下地狱这样的诅咒更为恶毒。因此,判断一个人包括自己的祖先能否加入到这个生生不息的生命网络中,一个重要标志就是有没有香火。

......将来法治建成———我想这要不了太久,不过是资本帝国新设一路行省而已,不是什么了不起的功业。(一)从古典到现代:法律与文学的四种关系 法律与文学乃是一个古老话题。[20]陈颀：秋菊的困惑与解惑：法律与文学在中国，载陈颀等(编)，见前注[5]，导言。就在苏力推动法律多元主义与批判法律研究的同时,同样持批判法律理论立场的邓正来则致力于对哈耶克的研究。

具体到秋菊和村长,他们显然无法把生儿育女理解为尼采主义的狂野的生命本能,因为中国文化不是源于日耳曼的原始森林中。事实上,在对《秋菊打官司》这部电影的众多解读者中,只有在现代法治环境中生活的美国教授斯通才能敏锐地意识到电影中的这种卡夫卡式的体验,才会说出这个笑话就在我们(指美国人———引者)身上。这才是秋菊和村长所共享的意义世界。法律之手插在谁的口袋里,手心里捏着谁家的正义,从根本上说,不是靠哪一种权利话语的分析和解释能够预料的。

它既是哲学的,因为它始终是人文主义的、理性主义的、世俗主义的,但它又是神学的,因为它始终关注着生前死后、轮回与再生刘得宽：《民法总则》，中国政法大学出版社2006年版，第72页。

由于无行为能力人通常无意思能力，据此一般情形，可先判定其所为的法律行为无效，但在可证明无行为能力人具有意思能力的特殊情形下，除非有意思表示瑕疵或内容违法背俗，否则该行为例外有效。[12]同前注[4]，史尚宽书，第107页。

[16]只要不拘泥于术语表达，基于制度功能的比较不难看出，德国民法实际上是以意思能力支撑行为能力，并出于实用考虑，以行为能力替代意思能力。[20]参见刘双臣等：《精神疾病患者涉及合同问题时民事行为能力鉴定的等级划分》，《中华精神科杂志》2004年第1期。为规范其适用，《民事诉讼法》第187～190条专门设置了认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件的特别程序。综上所述，完全行为能力人未必在任何时候皆有意思能力，在表意人缺失意思能力时不宜纠结于其完全行为能力的状态，而应基于其没有意思能力的现实径直否定其法律行为的效力，惟此方能保护表意人，同时也能解决无行为能力与限制行为能力判决认定制度所存在的问题。显然，行为能力是意思自治的起点，只有行为能力适格，才有必要判断意思表示的品质，并最终落实意思自治。[9]参见[日]佐久间毅：《民法基础1：总则》，有斐阁2018年版，第82页。

[30]参见石宏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2017年版，第47～48页。[58]因此，法律规定无行为能力人的法律行为一律无效看似在保护无行为能力人，但其与社会普遍认知并不完全吻合，为迎合大众观念和社会现实，以致出现了例外有效的理论认识，而这种认识体现的还是意思能力法理。

（图例略） 图例一借壳型意思自治模式 二、绕道型意思自治：意思能力对完全行为能力的补充 行为能力体现了大概率判断的意思能力，完全行为能力人因酒醉等原因对某一行为缺失意思能力并非不可能，在此情况下，不因其具有完全行为能力而要对该意思表示是否真实、内容是否违法背俗进行审视，宜直接因其缺失意思能力而使该行为归于无效。而且受制于除斥期间，A能否及时撤销合同也是未定之数。

德国和我国台湾地区的上述规定表明，无意思能力之人无法辨认自己的行为，谈不上通过法律行为创设权利和义务，并无意思自治可言，这样的法律行为无效。[36]基于功能主义的考量，意思能力构成《德国民法典》第105条第2款的核心是不言而喻的。

[8]参见[日]山野目章夫编：《新注释民法(1)：总则(1)》，有斐阁2018年版，第391～393页。为此，应将《民法通则意见》第67条第2款与无行为能力、限制行为能力的判决认定制度衔接起来，即未经法院通过特别程序判决认定，不能否定表意人的完全行为能力，但通过证明其意思能力缺失而使其法律行为归于无效，[46]同样能起到保护意思能力欠缺者的效果。在无行为能力人对具体行为具有意思能力时该行为有效，毋宁说是意思自治的内在要求。但A的证明责任较重，除了证明自己在订立合同时缺失意思能力之外还要证明B有欺诈的故意，或B利用A无意思能力而导致合同显失公平，在实践中要完成这样的证明并非易事。

而辨认能力具有个性化，需要根据个体的实际情况予以判断，实际上就是意思能力，[20]不能辨认自己的行为就是缺乏意思能力。[7]实务判断通常采用以下两个标准：一是自然人精神能力程度的各类指标，据此判断其有无相应的辨识力。

正因为如此，我国台湾地区所谓民法第77条也规定，限制行为能力人可独立实施与其年龄及身份相适应、为日常生活必需的法律行为。之所以如此，重要的考虑点之一就在于诈术的方式足以表明该人有相当意思能力，对其无再加以保护的必要。

[11]同前注[4]，新井诚文，第16页。作为意思能力的类型化表达，行为能力通常与意思能力保持一致，但并非绝对如此，二者在特殊情形下会存在偏离，完全行为能力人也会缺失意思能力，对此就应根据意思能力的缺失状态确定法律行为的效力，其结果是法律行为无效，此即绕道型意思自治模式的内涵。

该裁定指出，限制行为能力人订立的游艇买卖合同标的较大，内容复杂，与其精神健康状况不相适应。为简便起见，在判断法律行为效力时，类型化的行为能力替代了意思能力，但行为能力实质上表明意思能力的大概率情况，意思能力对行为能力起着支撑作用，由此可以说意思能力借助于行为能力这个壳影响了法律行为的效力，这种关系架构即借壳型的意思自治。判断能力具有相对性，需要就具体行为进行判断。[29]所有这些均表明虽然行为能力吸收并替代了意思能力，但意思能力对行为能力起着决定性的支撑作用，意思能力正是借行为能力这个壳而影响法律行为的效力，这就是借壳型意思自治模式的内核所在(见图例一)。

意思能力是因每个人和每个具体行为而异的具体能力，行为能力则是不考虑行为差异的概括性的抽象能力，二者的这种差异恒定存在，行为能力和意思能力因此未必完全和绝对地一一对应。但操作起来并非易事，如从行为的外观难以判断行为人有无意思能力，在不少交易上也不易甄别行为人能否进行合理判断，由此导致意思能力法理无法在日常生活中得到有效适用，此时适用简便的行为能力制度便应运而生。

[37]其实，在《民法总则》颁布实施之前，一些地方法院在判断完全行为能力人的法律行为效力时，已注重通过甄别意思能力状况进行论证。另从两份遗嘱内容可知，陈某乙在立遗嘱时应未丧失意思能力。

就我国的民法规范而言，在判断自然人实施的法律行为生效与否时，第一道关是行为能力适格，即无行为能力人的法律行为无效(《民法总则》144条)，限制行为能力人不能独立实施的法律行为效力待定(《民法总则》145条)，无需再判断其意思表示是否真实以及内容是否违法背俗。陈自强《：契约错误法则之基本理论》，作者2015年自版，第230～233页。